Accord du 11 janvier 2013 : Les IRP malmenées

Nous poursuivons notre analyse de l'accord sur « la sécurisation de l'emploi ». 
Ce texte contient de nombreuses dispositions qui visent 
à affaiblir les prérogatives des élus et mandatés sous couvert de mieux les informer.
Plusieurs dispositions de l'accord du 11 janvier 2013, non signé par la CGT et FO, sont consacrées à l'information-consultation des représentants du personnel. Elles sont présentées comme étant de nature à renforcer l'information des salariés sur les perspectives et les choix stratégiques de l'entreprise pour renforcer la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences. Mais si l'accès à l'information est en apparence amélioré, il est loin de permettre à l'ensemble des IRP d'y voir plus clair. Et le patronat obtient en contrepartie un renforcement de l'obligation de discrétion des élus et mandatés et l'enfermement des expertises dans des délais préfix sans dérogations possibles.

Ambiguïtés autour du droit 
à l'information du CE
Aujourd'hui, la loi énumère une série de documents que le chef d'entreprise doit communiquer au CE périodiquement ou ponctuellement. Elle impose aussi à l'employeur l'élaboration de rapports spécifiques pour le comité, en particulier un rapport annuel d'ensemble sur la situation de l'entreprise.
Les informations et rapports que doit fournir l'employeur au CE ainsi que les informations qui accompagnent obligatoirement les consultations du comité, signifient que jusqu'à présent le législateur a voulu privilégier l'information du CE avec l'idée qu'une information complète facilite les consultations dans de bonnes conditions.
Chaque année, le CE peut ainsi recourir à un expert-comptable payé par l'entreprise pour l'examen des comptes de l'entreprise (Art. 2325-35 du Code du travail). S'ajoutent d'autres expertises légales telles que le recours à un expert en cas d'introduction de nouvelles technologies.
Demain, une base de données unique remplacera l'ensemble des informations économiques et sociales données de façon récurrente aux institutions représentatives du personnel (IRP), sous forme de rapports ou autres. Cette base serait mise à jour régulièrement.
Cette idée est issue de la précédente négociation sur la modernisation du dialogue social. Elle avait reçu l'adhésion de tous les syndicats. Mais le Medef et les signataires en détournent le sens.
Alors que cette base de données devrait permettre de présenter, en la synthétisant, l'importante documentation remise au CE pour faciliter sa compréhension par les élus et mandatés, l'accord en fait une source d'informations exclusives. C'est donc un faux cadeau fait aux IRP.
Cette disposition risque de remettre en cause certaines informations. Il est aussi à craindre que certaines consultations régulières du CE soient remises en cause car l'accord se garde bien d'en parler.
En effet, les informations livrées par la base de données unique constitueront le support de la préparation par l'employeur de la consultation des IRP sur les options stratégiques de l'entreprise et sur leurs conséquences. Il s'agit là d'une nouvelle consultation. Va-t-elle s'ajouter aux sept consultations annuelles actuellement existantes ? Va-t-elle les remplacer ? Le plus grand flou règne. Prenons par exemple le cas des comptes annuels de l'entreprise qui fait l'objet aujourd'hui d'une consultation obligatoire avec recours à l'expert-comptable payé par l'entreprise. L'annexe à l'accord précise que la base de données comprend les comptes annuels. Doit-on en déduire que la consultation sur ces comptes est en quelque sorte absorbée par la consultation sur les options stratégiques ?

En résumé, des garanties doivent être apportées lors de la transcription législative sur :
1) le risque de déperdition des informations ; on ne peut accepter par exemple que des indicateurs tels que le bilan social disparaissent ;
2) le devenir du calendrier annuel des informations et consultations du CE ;
3) le nombre de réunions consacrées à la consultation sur les options stratégiques de l'entreprise car le traitement en une seule réunion annuelle des informations contenues dans la base risque de déboucher sur une consultation de façade ;
4) le CE ne peut rendre un avis négatif implicite ; un avis est ou n'est pas.
Points positifs dans cet océan de régression : la base de données revêt un caractère prospectif en portant sur les trois années suivant celle au cours de laquelle elle est établie et il est affirmé que les informations ponctuelles demeurent (par exemple introduction de nouvelles technologies ou opération de restructuration).
Au-delà, force est de constater un renversement de tendance du champ d'intervention des IRP du social vers l'économique afin de leur faire accepter ou de les associer à une stratégie d'entreprise davantage tournée vers les contraintes du marché, au détriment de la finalité sociale de telles institutions.

Renforcement de l'obligation 
de discrétion
L'obligation de discrétion des élus du personnel est renforcée puisqu'il suffira que l'employeur déclare que les informations doivent rester confidentielles pour que les élus soient tenus de la respecter. C'est un recul car aujourd'hui, l'information donnée doit être en plus objectivement confidentielle (ce qui est rarement le cas). En effet, si l'information n'est pas réellement et objectivement confidentielle (par exemple si la presse économique l'a déjà rendue publique ou si l'information est déjà connue du personnel), la discrétion ne s'impose pas aux représentants du personnel (Voir M. Cohen, Le droit des comités d'entreprise, LGDJ 2009, p. 529).
Cette disposition constitue une atteinte à la liberté d'expression des élus et mandatés. Elle vise à limiter l'interaction entre élus et mandants dans le cadre de problèmes touchant directement la vie des salariés. Elle doit être mise en relation avec une proposition de loi créant un « secret-entreprise », sur le modèle du « secret-défense » (issue d'un député de l'ancienne majorité), qui pourrait être remis en discussion à l'initiative par l'actuel ministre de l'Économie et dont les termes généraux visant à protéger le secret des affaires, renforcerait encore la loi du silence imposée aux IRP.
Il n'est pas certain que ce renforcement de l'obligation de discrétion soit compatible avec le droit européen et notamment la directive n° 2002/14 du 11 mars 2002 relative à l'information-consultation des travailleurs. Selon ce texte, l'information s'effectue à un moment, d'une façon et avec un contenu appropriés, susceptibles notamment de permettre aux représentants des travailleurs de procéder à un examen adéquat et de préparer, le cas échéant, la consultation. Le tout de façon à conférer un caractère utile à la démarche. En effet, si le secret auquel sont tenus les IRP devait avoir pour conséquence de les priver de rendre compte à leurs mandants de certaines informations décidées comme telles par l'employeur, on ne voit pas bien comment ils pourraient préparer utilement la consultation.
On peut aussi se reporter à l'article 6 de la directive européenne qui, lorsqu'elle évoque l'obligation de confidentialité, fait référence au caractère nécessairement objectif des informations données comme confidentielles.
En permettant au chef d'entreprise de déterminer subjectivement ce qui est confidentiel et ce qui ne l'est pas, l'ANI évacue toute objectivité du caractère confidentiel des informations. Ce qui sera sans doute source de contentieux dans la mesure où les IRP auront intérêt à saisir le juge des référés pour obtenir la déclassification des informations données comme confidentielles.

Le droit du CE à l'expertise fragilisé
L'accord institue une nouvelle possibilité d'expertise afin d'analyser les informations livrées par la base de données unique. Mais cette mission est financée à seulement 80 % par l'entreprise et 20 % sur le budget de fonctionnement du CE. Et la rédaction de l'annexe laisse supposer que cette nouvelle expertise remplacera l'examen annuel des comptes par un expert. Ce point doit être précisé car l'examen annuel des comptes par un expert payé à 100 % par l'employeur ne saurait se confondre selon nous avec le recours à l'expertise dans le cadre de la consultation sur les options stratégiques.
En outre, cette expertise est enserrée dans des délais préfix non susceptibles de dérogation, donc de prolongation, ce qui entravera de facto des investigations poussées de l'expert (C'est pourquoi l'expertise sur les comptes annuels ne peut se confondre avec l'expertise sur l'analyse de la base de données car l'expertise sur les comptes n'a pas besoin d'être enserrée dans de tels délais). Qui plus est, la rémunération de l'expert se fera dans le cadre d'un barème, ce qui là encore sera source de limitations.
Conscients sans doute d'une incompatibilité possible avec le droit européen (directive n° 2002/14 précitée), les signataires ont pris soin de préciser que ces délais préfix doivent être d'une durée suffisante pour permettre la prise en compte des informations nécessaires à l'expertise fournies par l'employeur et au besoin d'obtenir du juge des référés qu'il statue sur la remise par l'employeur des éléments d'information que les IRP estimeraient manquants.
Par ailleurs, ce sont l'ensemble des expertises existantes qui seront enfermées dans des délais préfix et à la barémisation des coûts de l'expertise. D'autre part, lorsque le CE est informé et consulté sur la recherche d'un repreneur : il est affirmé qu'il peut faire appel à un expert. Il faudrait préciser que celui-ci est à la charge de l'entreprise.

CHSCT

Un droit à l'expertise centralisé
Lorsque l'entreprise compte plusieurs établissements et plusieurs CHSCT, concernés par le même projet, chacun d'entre eux ne pourra pas décider librement d'une expertise sur le projet de l'employeur, mais devra participer à la création d'une instance de coordination ad hoc et faire appel à une expertise unique. Là encore, celle-ci devra être réalisée dans un délai préfix (le même que celui qui serait fixé en cas d'expertise comptable). Cet article de l'ANI poursuit un triple objectif qui est pour nous inacceptable :
=> il accède aux demandes récurrentes du patronat pour faire baisser le nombre et le coût des expertises CHSCT ;
=> il risque de remettre en cause la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle, en l'absence d'un CHSCT unique compétent pour l'ensemble des sites concernés, le projet qui excède nécessairement les prérogatives de chacun des CHSCT impose la consultation de tous les CHSCT territorialement compétents pour ces sites (Cass. soc. 30 juin 2010, n° 09-13640, CHSCT de l'UlRD c/société France Télécom) ;
=> il permettra d'accélérer la procédure d'information-consultation du CE lorsque celle-ci nécessite que le comité dispose préalablement de l'avis du CHSCT pour rendre son propre avis (Cass. soc. 4 juil. 2012, sociétés ERDF et GRDF, n° 11-19678).
Plutôt que de renforcer l'IRP en créant un CHSCT central sur le modèle CE/CCE, l'ANI affaiblit les compétences des CHSCT au niveau des établissements alors que pour qu'une expertise sur les conditions de travail soit efficace, elle doit être réalisée au plus près des réalités locales. Compte tenu des pouvoirs limités de l'instance « ad hoc », la transcription législative doit donc garantir la consultation de chaque CHSCT sur un projet qui relève de sa compétence.

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