Consultation du ce : 
il court, il court le délai…

Comité d'entreprise : Depuis le 1er janvier 2014, la plupart des avis du comité d'entreprise doivent être rendus dans des délais négociés ou qui, à défaut, résultent d'un décret. 
À l'expiration du délai, l'absence d'avis équivaut à un avis négatif. Des nouvelles règles que les élus doivent maîtriser.
La limitation des délais de consultation répond 
aux vœux 
du patronat

La force grandissante des attributions consultatives du comité d'entreprise (CE) déplaît au patronat qui souhaite depuis longtemps appliquer ses projets le plus rapidement possible, qui plus est dans le cadre d'une économie mondialisée et financiarisée.
Certaines dispositions initiées par l'ANI du 11 janvier 2013 et concrétisées par la loi du 14 juin 2013 dite de sécurisation de l'emploi traduisent dans les textes cette volonté patronale, épousée par les syndicats signataires, d'accélérer la procédure d'information-consultation du comité d'entreprise.
Les consultations du CE sont désormais encadrées dans des délais restreints, fixés par accord ou, à défaut, par décret. La loi limite aussi le temps imparti aux experts mandatés par le CE pour accomplir leur mission. Cet encadrement dans le temps de la procédure devant le comité d'entreprise vise aussi à limiter la contestation des projets de l'employeur et, par là même les actions en justice. Il s'agit d'une double sécurisation juridique pour les entreprises.
Ces dispositions viennent d'être précisées par un décret du 27 décembre 2013 (Journal officiel du 31). Nous analysons dans le présent article le nouveau dispositif applicable en précisant bien qu'il doit être interprété, voire combattu, à partir de « l'effet utile » que les droits européen et français imposent aux processus d'information-consultation des représentants des salariés.
D'une façon générale, la CGT et son journal réaffirment leur opposition à l'idée d'enfermer les consultations du comité d'entreprise dans des délais stricts. Si l'objectif est de faire en sorte que la consultation du comité d'entreprise soit utile, il faut laisser les élus juger du temps qu'il leur faut pour remplir sérieusement leur mission.

Encadrement des avis
Avant. Jusqu'alors, lorsque le CE était consulté sur un projet ponctuel de l'employeur ou sur un thème de consultation annuelle (égalité professionnelle par exemple – art. L. 2323-57), il pouvait, sauf exceptions légales, refuser de rendre un avis tant qu'il estimait ne pas être suffisamment informé. En effet, l'article L. 2323-4 affirme aujourd'hui comme hier que « pour lui permettre de formuler un avis motivé, le comité d'entreprise dispose d'informations précises et écrites transmises par l'employeur et de la réponse motivée de l'employeur à ses propres observations ». Et il affirmait également « qu'il dispose d'un délai d'examen suffisant ».
Si l'information donnée était incomplète, la Cour de cassation avait jugé que le comité n'avait pas été valablement consulté (Cass. crim. 30 oct. 1990, n° 89-83161) et que le juge des référés pouvait reporter la date de la consultation en raison de l'insuffisance des informations fournies (Cass. soc. 16 avril 1996, n° 93-15417. Dans le même sens, TGI Paris 17 janv. 2008, Nextiraone, Dr. ouv. 2008.334, et TGI Annecy 28 janv. 2008, Salomon SA, Dr. ouv. 2008, p. 335). En outre, le juge des référés pouvait ordonner la remise de documents. Ainsi jugé notamment dans un cas de création de filiales liées par un contrat de franchise (TGI réf. Senlis, 9 janv. 1990, SNC Electrolux).
Et le juge pouvait aussi suspendre la procédure d'information-consultation s'il estimait que le délai laissé au comité par l'employeur était insuffisant quand bien même le CE disposait de l'information suffisante (Cass. soc. 16 avril 1996, précité).
Quant à l'employeur, s'il estimait que le CE n'allait pas assez vite pour rendre son avis, il pouvait s'adresser au juge des référés pour que celui-ci ordonne au CE de se prononcer, sous réserve de pouvoir démontrer que le comité disposait bien de tous les éléments d'information.
Maintenant. Un accord entre l'employeur et le comité d'entreprise (ou le comité central d'entreprise), adopté à la majorité des membres titulaires élus du comité, fixe les délais dans lesquels les avis du comité d'entreprise sont rendus dans le cadre des consultations prévues par le Code du travail. À défaut d'accord, ce délai résulte d'un décret (voir ci-après).
À l'expiration des délais fixés par l'accord, le décret ou par un jugement ordonnant leur prolongation, « le comité d'entre­prise est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif ».
Les consultations visées par les délais restreints sont celles prévues aux articles L. 2323-6 à L. 2323-60 du Code du travail. Ces délais ne concernent pas les consultations où il existe des délais particuliers, et notamment l'information-consultation du CE en cas de grands licenciements économiques (sur ces délais spécifiques, voir le numéro spécial de la RPDS n° 821-822 (août-­septembre 2013) sur le licenciement économique), et la consultation annuelle sur les orientations stratégiques (à défaut d'accord, le délai est de deux mois à compter de la saisine du CE).
Comme auparavant, le comité doit disposer d'un délai d'examen suffisant (cette exigence qui figurait auparavant dans l'article L. 2323-4 est désormais inscrite à L. 2323-3). En tout état de cause, les délais ne peuvent être inférieurs à quinze jours (délai légal incompressible) entre la remise de l'information et le jour où le CE rend son avis. Enfin, le CE doit toujours disposer d'informations précises et écrites transmises par l'employeur et de la réponse motivée de l'employeur à ses propres observations.

Forme et contenu de l'accord
S'il doit être adopté à la majorité des élus, aucun formalisme particulier n'est requis pour l'accord mais il est possible de le formaliser par l'adoption d'une résolution spécifique.
Les parties peuvent opter pour un accord-cadre à durée déterminée (par exemple pour le mandat en cours), pour certaines consultations prédéterminées. Ce peut être le cas par exemple pour les consultations récurrentes, c'est-à-dire celles qui ont une périodicité annuelle. Et l'accord peut fixer des délais différents en fonction du thème de consultation. Par exemple, on peut concevoir que le délai soit différent selon que la consultation porte par exemple sur la période des congés payés ou sur l'évolution de l'emploi et des qualifications.
S'agissant des projets ponctuels, la fixation d'un délai unique ne semble pas réaliste dans la mesure où le temps laissé aux élus pour rendre son avis est étroitement lié à l'importance du projet. L'articulation pourrait être la suivante :
=> une première réunion est consacrée à la négociation de l'accord sur le délai ; au cours de cette réunion une première discussion s'engage et permet aux élus d'évaluer le caractère utile de l'information et du calendrier envisagé ; cette réunion peut s'avérer très importante dans la construction d'un rapport de force ;
=> une seconde réunion le dernier jour du délai fixé par l'accord (quinze jours minimum à compter de l'information) au cours de laquelle le CE rend son avis.
Rappelons que ces délais doivent être compatibles avec la dernière phrase du 3e alinéa de l'article L. 2323-3 qui précise que les délais dans lesquels les avis sont désormais rendus « doivent permettre au comité d'entreprise d'exercer utilement sa compétence, en fonction de la nature et de l'importance des questions qui lui sont soumises et, le cas échéant, de l'information et de la consultation du ou des comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ». Ce point d'appui est d'autant plus fort que le droit européen impose un « effet utile » à la consultation des institutions représentatives du personnel (Directive 2002/14 CE du 11 mars 2002 « établissant un cadre général relatif à l'information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne »).

Délais réglementaires 
à défaut d'accord
Ce n'est qu'en l'absence d'accord que les délais réglementaires s'appliquent. Lors des débats parlementaires il avait été affirmé que le décret devrait fixer des délais différents selon le motif de la consultation (Sénat, rapport n° 501). On n'en est très loin puisque le décret fixe un délai uniforme, quelle que soit la consultation concernée. Mais la notice qui, dans le JO, précède le texte du décret précise que l'accord entre l'employeur et le comité d'entreprise peut prévoir des délais plus courts ou plus longs.
Comme déjà évoqué, la loi prévoit un délai incompressible de quinze jours entre la remise de l'information et la réunion où le CE rend son avis, ce qui est nouveau. Antérieurement, les tribunaux jugeaient en fonction des circonstances si le délai était suffisant ou non. Ainsi, un délai d'une semaine avait pu apparaître insuffisant (Cass. soc. 16 avril 1996, n° 93-15417). Tant que l'information n'est pas correctement mise à disposition, le délai ne peut commencer à courir (voir ci-dessous). Inversement, si l'employeur met l'information très tôt à disposition des élus, ceux-ci peuvent très bien exiger de ne rendre leur avis que le dernier jour du délai.
Le délai de droit commun prévu par le décret est fixé à un mois. Ce délai est porté à deux mois si le CE recourt à un expert. Le terme très général d'expert utilisé par le décret signifie qu'il ne s'agit pas seulement des seuls cas d'expertise prévue par la loi, mais aussi du recours unilatéral du comité à un expert libre. Le délai est porté à trois mois s'il y a intervention d'un CHSCT et à quatre mois en cas d'instance de coordination des CHSCT.

Décompte des délais
Le délai commence à courir à compter de la communication par l'employeur des informations prévues par le Code du travail pour la consultation, le cas échéant par leur mise à disposition dans la base de données dans les conditions prévues aux articles R. 2323-1-5 et suivants.
À notre avis, deux cas de figure doivent être distingués :
=> il n'y a pas d'accord sur le délai pour la consultation relative à l'information remise ; dans ce cas, si l'employeur et le comité doivent négocier un accord, on peut difficilement admettre que le délai commence à courir avant la négociation et la conclusion de l'accord ; on voit l'intérêt de l'employeur à laisser s'écouler le temps ;
=> la consultation entre dans le cadre d'un délai déjà négocié et réglé par l'accord (parce qu'il s'agit d'un accord-cadre pour les consultations récurrentes ou parce que l'accord règle le problème des consultations ponctuelles) ; dans ce cas, il n'y a pas lieu de différer le point de départ du délai à la première réunion. Concrè­tement, il serait donc possible de maintenir la pratique, aujourd'hui répandue, de la consultation sur une seule réunion, mais à condition de communiquer l'information nécessaire suffisamment en amont (au moins quinze jours avant), et sous réserve du caractère complet de cette information.
D'ailleurs, le nouvel article R. ­2323-1-8 du Code du travail précise, pour ce qui concerne les rapports et informations transmis de manière récurrente au CE, que leur mise à disposition actualisée dans la base de données vaut communication à celui-ci lorsque deux conditions cumulatives sont remplies :
=> les éléments d'information doivent être actualisés dans le respect des périodicités prévues par le Code du travail, l'employeur devant indiquer aux membres du comité les conditions dans lesquelles cette actualisation est portée à leur connaissance ;
=> l'employeur doit mettre à disposition des membres du comité les éléments d'analyse ou d'explication prévus par le même code.
Tant que ces deux conditions cumulatives ne sont pas remplies, les délais de consultation ne peuvent pas courir. 

Nous traiterons des expertises et de la base de données unique dans de prochains articles.

Pratique
Le comité peut-il obtenir l'allongement du délai ?
L'article L. 2323-4 du Code du travail précise que s'ils estiment ne pas disposer d'éléments suffisants d'infor­mation, les membres élus du comité peuvent saisir le président du tribunal de grande instance, statuant en la forme des référés, pour qu'il ordonne la communication par l'employeur des éléments manquants, le juge devant statuer dans un délai de huit jours.
Mais la saisine du juge n'a pas pour effet de prolonger automatiquement le délai, fixé par l'accord ou par le décret, dont dispose le comité pour rendre son avis. Les membres du comité doivent donc demander cette prolongation en indiquant au juge que les éléments communiqués par l'employeur ne permettant pas au comité de rendre son avis. Pour ce faire, ils devront s'appuyer sur l'article L. 2323-3 qui exige, d'une part, un délai d'examen suffisant (sous-entendu des informations manquantes dont le juge aura ordonné la communication) et, d'autre part, un effet utile à la consultation du comité.

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