Ordre des licenciements : quels critères ?

En cas de licenciements pour motif économique, l'employeur ne peut choisir arbitrairement ceux qui vont perdre leur emploi. Il doit appliquer des critères d'ordre des licenciements définis par la loi ou la convention collective.

Lorsqu'il procède à un ou plusieurs licenciement(s) pour motif économique, l'employeur doit appliquer des critères pour choisir le(s) salarié(s) dont il va se séparer. Ces critères sont fixés par les conventions collectives de branche, certains accords d'entreprise, ou, à défaut, par l'article L. 1233-5 du Code du travail. Cet article liste un minimum de critères à prendre en compte :

=> les charges de famille, en particulier celles de parents isolés ;
=> l'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ;
=> la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur insertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des handicapés et des salariés âgés ;
=> les qualités professionnelles appréciées par catégories.

L'ordre dans lequel la loi énumère ces critères ne lie pas l'employeur. Il peut par ailleurs en ajouter d'autres après consultation des représentants du personnel.

Application de l'ensemble 
des critères fixés

La prise en compte de l'ensemble des critères est une règle essentielle (Cass. soc. 1er avril 2003, n° 01-41773, Sté Coop Marketube).

Deux exemples :
=> l'employeur doit tenir compte du handicap d'un salarié car il est de nature à rendre sa réinsertion professionnelle plus difficile et constitue l'un des critères légaux (Cass. soc. 11 oct. 2006, n° 04-47168, 
Sté Métallerie bayeusaine) ;
=> l'employeur ne peut pas retenir le seul critère tiré de la productivité des salariés sans prendre en compte les autres critères légaux ou conventionnels (Cass. soc. 14 janv. 1997, n° 95-44369, SPGN).
S'en tenir aux seuls critères fixés est une obligation. La possession d'un diplôme, si elle n'est pas prévue parmi les critères, ne peut être utilisée pour faire « le tri » parmi les salariés (Cass. soc. 20 janv. 1993, n° 91-42032, IRTS).

Hiérarchisation des critères

L'employeur peut privilégier un ou plusieurs critères (Article L. 1233-5 du Code du travail). Le plus souvent, c'est celui des qualités professionnelles qui est mis en avant. À travers ce critère sont visées la productivité, la compétence, éventuellement la polyvalence ou encore la disponibilité, etc. Ces qualités peuvent être privilégiées, mais attention à une pondération trop déséquilibrée qui reviendrait à éliminer les autres critères.
C'était le cas dans une affaire ou l'employeur avait d'abord sélectionné une première liste de 158 salariés « à qualité professionnelle moindre », puis avait écarté de cette liste les salariés âgés de 50 ans ou plus et ceux ayant la charge d'une famille de 3 enfants ou plus. Puis l'employeur avait appliqué aux 66 salariés restant sur la liste les coefficients de trois critères : les qualités professionnelles (coefficient de 0 à 200 points), enfants à charge (dans la limite de 3 points), et ancienneté (un point par année). Les juges ont estimé que l'employeur ne respectait pas l'ordre des licenciements (Cass. soc. 27 oct. 1999, n° 97-43130, 
Sté Glaenzer Spicer).

L'employeur doit être 
en mesure 
de justifier

la façon 
dont il a sélectionné les salariés licenciés

Autre règle à connaître, l'employeur doit être en mesure de justifier, de manière objective, la façon dont il a sélectionné les salariés licenciés. S'il y a contentieux, l'employeur doit communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix (Cass. soc. 9 déc. 2003, n° 01-46243, 
Sté SAEP constructions et Cass. soc. 8 juin 2005, n° 03-41975, Sté COMETO). Par exemple, si l'employeur dit privilégier les aptitudes professionnelles, alors il doit produire des éléments montrant qu'il a opéré un choix objectif parmi les salariés : entretiens d'évaluation, notes attribuées, etc. Les sanctions disciplinaires peuvent être prises en compte pour apprécier les qualités professionnelles d'un salarié, mais elles ne peuvent constituer le seul critère d'évaluation (Cass. Soc. 19 mai 2010, n° 09-40103, 
Sté Meusonic).

Dernière précision : l'appréciation des qualités professionnelles ne doit pas être faussée par la volonté de l'employeur de choisir un salarié à licencier plutôt qu'un autre ; par exemple, la volonté d'éviter le licenciement d'un salarié récemment embauché en contrat initiative emploi en raison de la perte des aides allouées par l'État (Cass. Soc. 24 sept. 2014, n° 12-16991, Sté Appli'plast).

Le choix des salariés licenciés 
par catégories professionnelles

L'ordre des licenciements s'applique par « catégories professionnelles » et non à tous les salariés pris dans leur ensemble. Sachant que la référence aux catégories professionnelles des conventions collectives (cadres, techniciens, employés) n'est pas suffisamment précise.
Selon les juges, une catégorie professionnelle regroupe l'ensemble des salariés qui exercent, au sein de l'entreprise, des activités de même nature supposant une formation professionnelle commune (Cass. soc. 18 mai 2011, n° 10-13618, Sté Sopren). Par exemple, si ce sont des emplois de secrétariat administratif qui sont supprimés, les ouvriers de l'atelier de production ne sont pas concernés par l'application des critères.
Lorsque l'emploi supprimé est le seul dans sa catégorie, les critères ne trouvent pas à s'appliquer (Cass. soc. 13 sept. 2005, n° 03-43788, Sté Experta finances). Il en est de même lorsque tous les emplois d'une catégorie professionnelle sont supprimés (Cass. soc. 14 janv. 2003, n° 00-45700, Sté JAF).

Périmètre d'application 
de l'ordre des licenciements

Dans quel périmètre s'appliquent les critères de l'ordre des licenciements ? L'entreprise, l'établissement, le service, l'atelier ? En principe, c'est l'ensemble du personnel de l'entreprise appartenant à la même catégorie professionnelle qui est visée. Un accord collectif d'entreprise, ou de groupe, ou de branche peut restreindre ce périmètre à un établissement, voire un service (Cass. Soc. 15 mai 2013, n° 11-27458, Sté Sony France).

Le principe : l'entreprise tout entière

Les critères d'ordre des licenciements ne sont pas, en principe, applicables dans le seul établissement, ou, a fortiori dans le seul service où les suppressions de poste ont lieu (Cass. soc. 24 mars 1993, n° 90-42002, Sté Soconor). C'est le personnel de l'entreprise 
tout entière qui est concerné.
Concrètement, il faut établir la liste de tous les emplois de l'entreprise appartenant à la catégorie professionnelle visée par les suppressions de poste. Par exemple, si une société comptant plusieurs agences décide d'en fermer deux avec cinq suppressions d'emplois de commerciaux, alors il faut recenser tous les postes de commerciaux existants dans toutes les agences et appliquer les critères à l'ensemble des salariés concernés.

Conséquence : des salariés travaillant dans des établissements qui ne sont pas touchés par les suppressions de postes peuvent être licenciés, quitte à ce que d'autres salariés de la même catégorie professionnelle soient obligés de changer de lieu de travail pour les remplacer.
À noter également, la mise en œuvre des critères d'ordre peut avoir lieu dans une unité économique et sociale (UES) si cela est prévu dans le plan de sauvegarde de l'emploi présenté au comité d'entreprise par la direction commune de l'UES (Cass. soc. 19 janv. 2011, n° 09-41171, Kemos).

Périmètre plus restreint prévu 
par accord collectif

Un accord collectif d'entreprise, ou d'un niveau plus élevé (de groupe, de branche), peut prévoir l'application des critères d'ordre des licenciements au niveau de l'établissement, voire même à un échelon inférieur : atelier, service etc. L'employeur doit alors s'y conformer (il ne peut pas s'agir d'un accord d'établissement : Cass. soc. 10 fév. 2010, 
n° 08-41109, Sté Valaubrac).

Ce périmètre peut-il être limité à une entité comportant quelques salariés seulement alors que l'entreprise en comporte plusieurs centaines ? Ce qui aboutirait, in fine, à désigner a priori les salariés licenciés ? Cette question a fait l'objet d'un contentieux au sein de l'entreprise Mory-Ducros (transport routier). En l'espèce, le périmètre était fixé aux 85 agences de l'entreprise prises isolément. Or ces agences comportaient chacune entre 9 et 362 salariés. Un tel découpage, non conforme, était trop restreint et disparate pour permettre une application effective des critères d'ordre des licenciements. Ce qui a conduit à l'annulation du plan social par le tribunal administratif (TA Cergy-Pontoise, 11 juillet 2014, 
n° 1404270 et 1404370).

Autre question litigieuse, la restriction du périmètre de l'ordre des licenciements peut-elle être décidée par le seul employeur lorsqu'il établit un plan de sauvegarde de l'emploi ? Refus catégorique des juges : l'employeur ne peut restreindre le périmètre d'application d'ordre des licenciements à un niveau inférieur à l'entreprise que dans le cadre d'un accord collectif (dans ce sens, TA Versailles, 30 sept. 2014, n° 1404705 ; CAA Versailles, 
22 octobre 4014, Sté Mory-Ducros).

Information du salarié

Les critères d'ordre n'ont pas à figurer dans la lettre de licenciement. Mais l'intéressé peut demander à connaître ces critères dont l'application a abouti à son licenciement. Il doit pour cela adresser une lettre recommandée avec accusé de réception ou remise contre récépissé, avant l'expiration d'un délai de 10 jours à compter de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi. L'employeur a l'obligation de lui répondre par lettre recommandée AR ou remise contre récépissé, dans un délai de 10 jours suivant présentation de la demande du salarié (Art. L. 1233-17 et R. 1233-1 du Code du travail).

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Non-respect de l'ordre des licenciements, sanctions

• Au pénal

• L'employeur qui ne respecte pas l'ordre des licenciements (fixation des critères, application) commet une infraction pénale passible d'une contravention de 4e classe, soit une amende de 750 euros (Article R. 1238-1 du Code du travail).
  
• Au civil
  
• L'employeur pris à défaut sur la fixation ou la mise en œuvre des critères d'ordre des licenciements, ou encore sur l'information que le salarié est en droit de recevoir, s'expose au versement de dommages et intérêts. Il n'y a donc pas, en principe, licenciement sans cause réelle et sérieuse aux yeux des juges, ce qui est contestable pour au moins deux raisons :
  
  => l'employeur a violé l'ordre des licenciements, auquel cas le salarié licencié n'aurait pas dû perdre son poste ; son licenciement résulte donc d'une violation de la loi, et non pas du motif économique invoqué ;
  
  => l'employeur ne donne aucune précision sur les critères qu'il a appliqués, il est donc impossible de savoir qui aurait dû être licencié.
• Néanmoins, il peut y avoir licenciement sans cause réelle et sérieuse si l'entreprise a mis en œuvre un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE). La décision de validation ou d'homologation du PSE prise par l'administration peut en effet être contestée devant le juge administratif en cas de non-respect des critères d'ordre des licenciements. Ce qui peut aboutir à l'annulation du PSE avec indemnisation des salariés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
  

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