Autour de l'entretien préalable

Procédure :
A l'occasion de la condamnation de La Poste à verser une indemnité à une salariée pour avoir perdu la lettre de convocation à son entretien préalable, un point sur les règles encadrant la procédure et le déroulement de l'entretien préalable s'impose.
Quel que soit le motif invoqué, disciplinaire ou non, pour licencier le salarié, l'employeur doit respecter les formalités prévues par la loi et, si elles existent, celles prévues par la convention collective. A défaut, le conseil des prud'hommes accorde une indemnité au salarié qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. Dans certaines circonstances, elle se cumule avec des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans le cadre de la procédure de licenciement, l'étape la plus éprouvante pour le salarié est l'entretien préalable. Sa présence y est certes facultative, car il s'agit d'un droit qui lui est offert et non d'un devoir, mais reste fortement conseillée.

Une convocation écrite
Le salarié doit recevoir sa convocation par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Ne sont pas admis les envois par télécopie (Cass. soc. 13 sept. 2006, Sté V.Fraas, n° 04-45698, bull n° 267) et par mail (Décret n° 2011-144, 2 fév. 2011 relatif à l'envoi d'une lettre recommandée par courrier électronique pour la conclusion ou l'exécution d'un contrat. Ce décret ne s'applique pas à la rupture du contrat). Le recommandé ou la lettre de décharge permettent de s'assurer que le salarié a eu connaissance de la convocation. S'il ne va pas la chercher à la Poste, l'employeur peut poursuivre la procédure mais ne doit pas considérer ce refus comme un acte d'insubordination motivant le licenciement. Dans une affaire récente (Appel Douai, 28 oct. 2011, La Poste, n°10-02974), la salariée, qui avait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise, a obtenu 500 euros pour inobservation de la procédure. Elle n'a en effet pas pu être convoquée à l'entretien préalable, car La Poste, également son employeur, avait égaré sa convocation. « L'employeur qui envisage de licencier un salarié doit obligatoirement le convoquer, avant toute décision, à un entretien préalable par lettre recommandée ou lettre remise en main propre contre décharge, en indiquant l'objet de la convocation » (Art. L. 1232-2 al 1 et 2 du code du travail). La salariée n'avait reçu sa convocation (envoyée le 9 octobre), que le 28 octobre, pour un entretien préalable fixé le 20. Est-ce que La Poste a commis une irrégularité alors que la lettre de convocation à l'entretien préalable a bien été envoyée en recommandé ? Oui, dit la Cour, et ce, au regard du délai légal de l'article L. 1232-2 du Code du travail.

Les mentions obligatoires
La date de l'entretien préalable : Cinq jours ouvrables doivent s'écouler entre la présentation de la lettre de convocation et le jour de l'entretien. Si l'on revient à notre exemple, l'égarement par la Poste de la lettre de convocation ne la dispensait pas de respecter le délai légal. La Poste, devait effectivement s'assurer que la salarié connaissait la date de l'entretien. Le simple envoi de la lettre recommandée ne suffisait pas à remplir son obligation. L'employeur devait donc, à nouveau, envoyer une convocation en recommandé.
La lettre doit, en outre, mentionner l'objet, l'heure, le lieu de la convocation, et les modalités de l'assistance du salarié. Concernant l'objet de la convocation, le salarié doit savoir pourquoi il est convoqué, souvent « en vue de son éventuel licenciement ». A ce stade de la procédure, les motifs de l'entretien n'ont pas à être indiqués dans la lettre de convocation. Ils seront évoqués par l'employeur oralement le jour de l'entretien et seront développés et détaillés dans la lettre de licenciement par la suite.
Le salarié est convoqué pendant ses heures de travail, sinon, l'employeur doit lui rémunérer le temps passé à l'entretien préalable. Ce dernier doit, en principe, se dérouler sur le lieu d'exécution du travail ou au siège social de l'entreprise.

Report de l'entretien préalable
Le salarié est le plus souvent à l'initiative du report de l'entretien préalable. Mieux vaut qu'il en fasse la demande à l'employeur par lettre recommandée avec accusé de réception, que de ne pas s'y présenter.
Le report n'a pas d'incidence sur le délai légal de cinq jours ouvrables qui court au jour de la présentation de la lettre initiale de convocation (Cass. soc. 24 nov. 2010, Sté Cabinet Marchand, n° 09-66616 P). Le report accepté par l'employeur n'a pas pour effet de proroger ce délai. Le salarié ne dispose donc pas de cinq jours supplémentaires à compter de la réception de la seconde lettre de convocation. Le salarié ne subit certes aucun préjudice mais une prorogation lui serait pourtant plus favorable quand on sait que la recherche, en dehors des heures de travail, d'un assistant se transforme souvent en un véritable parcourt du combattant.
En revanche, le report de l'entretien préalable a une incidence sur la procédure applicable aux licenciements disciplinaires. L'employeur doit notifier le licenciement dans un délai d'un mois maximum suivant l'entretien préalable. Si l'entretien est reporté, c'est à la date du second entretien que débute le délai d'un mois.
Jusqu'à présent la Cour de cassation n'a eu à se prononcer que sur le report de l'entretien préalable lié à l'empêchement du salarié. Mais l'empêchement soudain de l'employeur pourrait également s'envisager.

Déroulement de l'entretien
Il ne doit pas être une simple formalité sans incidence sur la décision de l'employeur qui est censé, à ce stade de la procédure, ne pas avoir pris de décision définitive de licencier.
Généralement, l'employeur ouvre les débats. Il énonce au salarié les raisons de la convocation et formule les différents griefs reprochés. Le salarié doit par la suite pouvoir s'exprimer sur ces reproches. Théoriquement, le salarié bénéficie d'une véritable liberté d'expression. Liberté qui n'est, la plupart du temps, pas entière, tant le lien de subordination prédomine. Quoi qu'il en soit, il ne peut lui être reproché dans la lettre de licenciement un fait résultant de son comportement lors de l'entretien préalable (Cass. soc. 10 mars 1993, Sté ACDS Prévention, n° 90-41852).

L'assistance du salarié
L'assistance du salarié lors de l'entretien, loin d'être une obligation, est fortement conseillée. La lettre de convocation à l'entretien préalable doit mentionner la possibilité pour le salarié de se faire assister lors de cet entretien. L'article L. 1232-4 du Code du travail conditionne les modalités de cette assistance à l'existence ou non d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise.
En présence d'institutions représentatives du personnel, le salarié peut, en principe, se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, à savoir un salarié qui peut être ou non détenteur d'un mandat représentatif. Si l'entreprise compte plusieurs établissements, le salarié peut choisir un assistant parmi les différents établissements qui composent l'entreprise. Si l'entreprise est une unité économique et sociale (UES), l'assistant du salarié peut être recherché et choisi parmi l'ensemble des salariés des entités composant l'UES (Cass. soc. 8 juin 2011, Sté Résidence Creisker, n° 10-14650 P). Le salarié dispose là d'une véritable liberté de choix.
Ainsi, dès lors qu'existent des institutions représentatives du personnel, l'employeur n'a pas à faire figurer dans la convocation la possibilité de recourir à un conseiller extérieur (Cass. soc. 19 nov. 2008, Sté Codupal, n° 07-43191). De même, il est inutile de chercher un conseiller extérieur, dès lors qu'existe un délégué syndical dans l'entreprise, celui-ci devant être choisi en priorité (Cass soc. 19 fév. 2002, Sté Cibox, n°00-40657 P).
En l'absence d'institutions représentatives du personnel, le salarié peut se faire assister par un membre du personnel ou un conseiller de son choix extérieur à l'entreprise inscrit sur une liste dressée par le préfet. Ces deux possibilités doivent être mentionnées dans la lettre de convocation. Ainsi, commet une irrégularité l'employeur qui ne fait référence qu'à la seule possibilité d'assistance extérieure (Cass. soc. 6 fév.2001, Sté Métal Improvement Company, n° 98-43597 P), ou, qui restreint le choix du salarié en lui interdisant de choisir un autre salarié faisant également l'objet d'une procédure de licenciement (Cons. Et. 16 juin 1995, Sté Sarreguemines Batiment, n° 145.728).
Pour permettre au salarié d'accéder à cette liste, l'employeur doit faire figurer dans la lettre de convocation, à la fois l'adresse de la direction départementale du travail et l'adresse de la mairie où le salarié peut se la procurer. Si l'une ou l'autre des adresses fait défaut, la procédure, en cas de contestation, pourra être déclarée irrégulière, et ce, même si le salarié a finalement réussi à se faire assister.
Notre conseil : Le salarié doit de préférence se faire assister par un délégué syndical ou un élu du personnel s'ils existent, ou à défaut, par un conseiller extérieur. Tous, bénéficient de l'expérience, de la disponibilité et des connaissances juridiques suffisantes, leur permettant de faire face à l'employeur. Ils disposent aussi d'un statut les protégeant contre le licenciement. Par ailleurs, choisir un autre salarié de l'entreprise peut faire courir à ce dernier le risque de subir par la suite des représailles de l'employeur. Il ne sera donc pas à même de défendre le salarié menacé de licenciement.
En tout état de cause, le salarié qui veut être assisté doit informer, l'assistant de la date, de l'heure et du lieu de l'entretien. Il doit également informer l'employeur de sa démarche (Art. R. 1232-2 du code du travail).
L'assistant du salarié ne doit pas être passif. Il est habilité à intervenir dans le déroulement de l'entretien préalable, en donnant son avis, en exigeant de l'employeur qu'il respecte les règles du Code du travail. En cas de saisine du Conseil de prud'hommes, il peut être amené à produire en justice des attestations dont le juge appréciera la portée. Lors de l'entretien, l'assistant ne peut exiger de l'employeur la fourniture de documents concernant le salarié.

Encadré :
Caractère individuel de l'entretien.
Doivent en principe participer à l'entretien l'employeur et le salarié, chacun pouvant être assistés. Du côté employeur, l'assistant ou le représentant doit appartenir au personnel de l'entreprise. C'est pourquoi, la sœur d'un chef d'entreprise, même avocate (Cass. soc. 22 fév. 2006, Sté X, n° 04-43636) ou un huissier de justice (Cass.soc. 30 mars 2011, Sté Gaec A, n° 09-71412) ne peuvent intervenir. Le représentant employeur doit en outre être investi d'un pouvoir de décision sur le personnel de l'entreprise.
L'entretien préalable est individuel. Ainsi, même si des faits fautifs analogues peuvent être reprochés à plusieurs salariés, l'employeur commet une irrégularité de procédure en convoquant, pour des raisons pratiques, plusieurs salariés à un entretien préalable. De surcroit, il ne peut considérer que la présence des uns et des autres constituait une assistance pour chacun (Cass. soc. 23 avril 2003, Sté Prezioso, n° 01-40817 P).
Jusqu'à présent, le salarié ne pouvait pas être confronté lors de l'entretien à un collègue avec lequel il était en conflit (Cass. soc. 20 juin 2007, Sté Sochore, n° 06-41823). Mais, depuis peu, la présence d'un autre salarié est valable si l'entretien a pour but de confirmer à l'employeur les faits reprochés (Cass. soc. 5 mai 2010, Association Arepa, n° 09-40737). Cette position de la Cour de cassation est choquante car elle nie le caractère individuel de l'entretien préalable.

Pour en savoir plus : Voir « Les demandes indemnitaires en justice à l'occasion de la rupture du contrat de travail » par C. Saltzmann-Chaunac, RPDS n° 800, déc 2011, p.399.
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