L’employeur doit négocier avant de mettre en place le vote électronique

De plus en plus d'entreprises ont recours au vote électronique pour l'organisation des élections professionnelles, qui sert à élire les représentants du personnel au comité social et économique (CSE). La Cour de cassation vient de préciser l'obligation de négocier qui incombe à l'employeur (Cass. soc. 13 janv. 2021, n°19-23533).

L'employeur est-il obligé de négocier avant de recourir au vote électronique ?

Oui, répond la Cour de cassation. Ce n'est que lorsqu'un accord collectif n'a pu être conclu à l'issue d'une tentative loyale de négociation, que l'employeur peut prévoir le recours au vote électronique par décision unilatérale.

La loi prévoit en effet que l'élection peut avoir lieu par vote électronique si un accord d'entreprise ou un accord de groupe le décide, ou « à défaut » l'employeur (art. L. 2314-26 et R. 2314-5 du C. trav.).

Pour la Cour, l'expression « à défaut » implique une subsidiarité, autrement dit une obligation préalable de négocier sur la mise en place du vote électronique. Elle avait déjà reconnu cette obligation pour déterminer le périmètre des établissements distincts lors de la mise en place du CSE. Dans ce cas, la décision unilatérale de l'employeur est autorisée seulement « en l'absence d'accord », c'est-à-dire après une tentative loyale de négociation (Cass. soc. 17 avr. 2019, n°18-22948).

La Cour de cassation dégage ainsi une règle d'obligation préalable de négocier lorsque la loi autorise la décision unilatérale de l'employeur « à défaut » ou « en l'absence d'accord », du moins en matière d'élections professionnelles. Le périmètre d'application de cette règle reste en effet incertain tant ces expressions renvoient aujourd'hui à des fonctions différentes dans le Code du travail.

En l'absence de délégués syndicaux dans l'entreprise, l'employeur est-il obligé de recourir à la négociation dérogatoire ?

Non, répond la Cour de cassation car les modalités dérogatoires de négociation prévues dans les entreprises dépourvues de délégué syndical (ou de conseil d’entreprise) sont des dispositions subsidiaires (art. L. 2232-23 à L. 2232-26 du C. trav.).

La Cour estime qu'elles permettent à l'employeur, notamment dans le cadre de la négociation obligatoire, à parvenir malgré tout à un accord. Mais elles ne constituent pas une obligation en particulier quand la loi a déjà prévu une autre disposition subsidiaire telle que la décision unilatérale de l'employeur.

La négociation dérogatoire (référendum auprès des salariés, négociation avec des membres du CSE mandatés ou non ou encore avec des salariés mandatés) n'est en réalité jamais une obligation pour l'employeur. Il la saisit d'ailleurs le plus souvent seulement quand la signature d'un accord lui est nécessaire pour déroger à la loi.

L'absence de délégué syndical autorise donc l'employeur à recourir directement au vote électronique par décision unilatérale sans avoir à se préoccuper d'une éventuelle possibilité de négociation.