Ordonnances Macron : attention aux plans sociaux avant transfert

C'est une règle protectrice vieille de 90 ans qui vient d'être balayée par les ordonnances Macron. En cas de transfert d'entreprise, le maintien des contrats de travail n'est plus assuré. La loi travail de 2016 avait déjà ouvert une brèche en permettant aux employeurs de licencier pour favoriser les rachats d'entreprises. Mais cette possibilité ne concernait que les entreprises de plus de 1 000 salariés. Un verrou qui saute avec cette réforme « XXL », puisque toutes les entreprises peuvent désormais licencier juste avant un transfert dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE).

Transfert d'entreprise et protection des salariés : un principe ancien…

Bref retour en arrière pour comprendre. C'est au début du XX^e siècle que l'idée de protéger les salariés lorsque l'entreprise change de propriétaire fait son chemin. Les incessantes restructurations, fusions, externalisations ne doivent pas remettre en cause la continuité des relations de travail. Il en va de la stabilité de l'emploi. En 1928, une règle est posée : en cas de transfert d'entreprise, les contrats de travail doivent être maintenus. Celui qui rachète une entreprise doit reprendre ses salariés. Cette règle, d'ordre public, figure aujourd'hui à l'article L. 1224-1 du Code du travail. Pour déjouer les fraudes à la loi et renforcer le dispositif, la jurisprudence pose le principe selon lequel les licenciements prononcés à l'occasion d'un transfert sont « privés d'effet » (Cass. soc. 20 janvier 1998, n° 95-40812, Guermonprez). Peu à peu généralisé, ce principe est appliqué par les juges à tout licenciement intervenant avant ou après un transfert. Bien sur, un employeur peut toujours démontrer que tel ou tel licenciement n'est pas motivé par le transfert lui-même (une faute commise par le salarié, des difficultés économiques…). Mais en l'absence d'éléments présentés au juge, ce dernier considère qu'un licenciement prononcé lors d'un transfert est présumé être motivé par le transfert lui-même. Un licenciement « privé d'effet » donc, avec la possibilité pour le salarié de se retourner contre le cédant ou le cessionnaire ; le premier, lorsqu'il a pris l'initiative du licenciement ou le second, lorsqu'il refuse de reconnaître sa qualité d'employeur et empêche la poursuite du contrat de travail. Dans cette deuxième hypothèse, une réintégration dans l'emploi est possible.

… malmené par la réforme Macron

C'est toute cette architecture de règles protectrices qui est aujourd'hui mise à mal. Sous prétexte de faciliter la reprise de certains sites et d'éviter ainsi leur fermeture, la loi « Travail » de 2016 a autorisé les employeurs à licencier avant un transfert. Trois conditions ont été posées, les deux premières étant toujours en vigueur (article L. 1233-61 du Code du travail) :

• la revente de l'entreprise ou de l'établissement doit avoir pour but d'éviter la fermeture du site ;
• les licenciements doivent avoir lieu dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE). En revanche, la troisième condition, à savoir un effectif minimum de 1 000 salariés dans l'entreprise, a été supprimée par l'ordonnance n^o 2017-1387 du 22 septembre 2017. Autrement dit, toute entreprise peut désormais licencier avant un transfert pourvu qu'un PSE soit mis en place ; ce qui concerne toutes les entreprises de plus de 50 salariés.

Les salariés vont donc subir une double peine. Au-delà de la perte de leur emploi, le plan de sauvegarde de l'emploi et les possibilités de reclassement vont être mis en œuvre en fonction des seules ressources de l'employeur d'origine. Or ce dernier se trouve théoriquement en position de faiblesse puisque la fermeture du site est envisagée. Traduction, des conditions de départ au rabais, alors que tous les salariés auraient du être transférés au repreneur sous l'ancienne législation.

Quelques gardes-fou ?

Deux points à connaître pour éviter les abus (article L. 1233-61 du Code du travail) :

• Les licenciements doivent être prononcés avant que l'entreprise ne change de propriétaire. À la date du transfert, la règle de l'interdiction des licenciements motivés par le transfert s'applique.
• Il doit exister un lien causal entre le transfert et la sauvegarde des emploi. L'idée étant qu'une fermeture du site aurait des conséquences plus graves pour l'emploi, en comparaison d'une revente de l'entreprise qui aurait pour effet d'en préserver une partie. La Direccte doit donc, avant toute validation ou homologation du PSE, vérifier la nécessité du transfert comme moyen d'assurer la sauvegarde d'une partie des emplois menacés. En cas de litige sur ce point, l'employeur doit être en mesure de démontrer qu'en l'absence de transfert, son établissement aurait été fermé avec un nombre de licenciements prononcé plus important.

Références

Ordonnance n^o 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail / Article 19